En el artículo “Transformación, fusión, escisión y cesión de activos” definíamos qué era cada una de estas figuras y, en concreto, decíamos que la fusión consistía en la integración del patrimonio y socios de varias sociedades en una sola. Y para ilustrar mejor cuáles eran los dos posibles procedimientos para llevar a cabo una fusión, decíamos que:
- A+B=C à fusión por creación de nueva sociedad
- A+B=A à fusión por absorción
Pues bien, lo cierto es que, a pesar de ser “polos opuestos”, la fusión y la escisión guardan una estrecha semejanza pues, mientras en la fusión dos sociedades se unen para dar lugar a otra, en la escisión una sociedad se divide para dar lugar a varias. Así, se cumple que:
- A=B+C à escisión total
- A=B+A à escisión parcial
Donde tanto “B” como “C” pueden ser sociedades de nueva creación o preexistentes (escisión por creación de nuevas sociedades o escisión por absorción, respectivamente).
Por esta semejanza, ambas operaciones societarias comparten normativa, de manera que las reglas aplicables a la fusión también lo serán para la escisión, si bien, existen normas exclusivas de esta última, que señalaremos en éste y los siguientes artículos.
Las modalidades de escisión
Para evitar duplicidades innecesarias, nos remitimos al artículo antes mencionado, donde además de explicar cuáles son las diferentes modalidades de escisión, aclaramos cuál es la diferencia entre ésta y la segregación, contemplada por la Ley 3/2009, de 3 de abril, sobre Modificaciones Estructurales como un tercer tipo de escisión.
¿Por qué llevar a cabo una escisión?
A continuación enumeraremos las causas más comunes de escisión de sociedades, pero igual que advertimos en la fusión, aún cuando se den algunas de ellas es necesario tratar de identificar todas y cada una de las desventajas o riesgos que pudiera entrañar esta operación, a fin de no “llevarse sorpresas desagradables”.
Algunos de estos motivos son:
- División del patrimonio de una sociedad entre varios socios
- Separación de las diferentes ramas de actividad de una sociedad para:
- Conseguir la especialización de cada una de las sociedades resultantes
- Aplicar políticas más adecuadas a cada una de las ramas (políticas comerciales, de fijación de precios, de organización…)
- Descentralización de actividades secundarias
- Disminuir la dimensión de las unidades económicas para eliminar ineficiencias derivadas, por ejemplo, de la complejidad de gestionar una empresa de gran tamaño
- Crear una nueva empresa sin necesidad de nuevas aportaciones de capital y con una estructura organizativa ya conocida y “experimentada”
En cuanto a las desventajas, nos remitimos al artículo “Modificaciones estructurales. La fusión (II). Por qué llevar a cabo una fusión” ya que como es evidente, muchos de los extremos que constituían ventajas en la fusión serán desventajas (o riesgos) en su operación “antagónica”, la escisión. Y añadimos, aunque no se puede afirmar de manera general, que es común que estas operaciones sean vistas con recelo por las entidades bancarias en cuanto pueden suponer la “despatrimonialización” de la sociedad escindente.
Fases de la escisión
La escisión sigue las mismas fases que la fusión (ver artículo “Modificaciones estructurales. La fusión (III). Las fases del proceso”) salvo por las siguientes particularidades:
- Como requisito previo, se impone que todas las acciones estén enteramente desembolsadas (algo que no sucedía en la fusión). Una vez cumplido este requisito, entonces se podrá llevar a cabo la escisión
- El proyecto de escisión debe indicar:
1. cómo será el reparto del activo y pasivo que se realizará a las sociedades beneficiarias
2. cómo será el reparto de las acciones de la sociedad beneficiaria entre los socios de la escindida
- El informe de los administradores debe indicar que se han emitido los informes relativos a las aportaciones no dinerarias cuando las sociedades beneficiarias sean Anónimas o Comanditarias
- El informe del experto independiente será necesario cuando en la operación participen sociedades anónimas o comanditarias por acciones (recordemos que en el caso de la fusión sólo era necesario cuando las sociedades referidas fueran las sociedades resultantes de la fusión). Sobre su necesidad o no se aplica también el art.34 de la Ley 3/2009 de Modificaciones Estructurales.
- Protección a acreedores: se incluye para esta operación un régimen especial de responsabilidad no contemplado en la fusión. Así, además del derecho de oposición, se añade la responsabilidad solidaria de todas las sociedades participantes en la escisión. ¿Cómo funciona esta responsabilidad? ¿En qué orden responden las sociedades participantes?
1. En primer lugar, debe cumplir la sociedad beneficiaria que en virtud de la escisión haya asumido una determinada deuda
2. En defecto de lo anterior, responderán:
- Las demás sociedades beneficiarias HASTA EL LÍMITE de la cantidad que les haya sido atribuida en virtud de la operación. ¿Qué cantidad? El activo neto
- En caso de escisión parcial, la sociedad escindida (que seguirá existiendo) responderá también de la deuda. ¿En qué cantidad? Con todo su patrimonio
- Excepción: La Ley 1/2012, de 22 de junio, de simplificación de las obligaciones de información y documentación de fusiones y escisiones de sociedades de capital ha añadido el art.78 bis. Según el cual no será necesario el informe de los administradores sobre el proyecto de escisión ni informe de expertos independientes, ni el balance de escisión, cuando ésta sea por constitución de nueva sociedad y las acciones de ésta sean atribuidas de manera proporcional a los derechos que tenían los socios en la escindida.
Fuentes: “Instituciones de Derecho Mercantil” Fernando Sánchez Calero y Juan Sánchez-Calero Guilarte; “Derecho Mercantil I. Las sociedades mercantiles” Guillermo J. Jiménez Sánchez; “La fusión y la escisión” Julio Rougès; “Régimen fiscal de las fusiones, escisiones, canjes y aportaciones” Antonio Pina; “La escisión de sociedades mercantiles” Paulina Costilla Sosa; “La escisión parcial” Antonio J. Sánchez-Crespo; “Modificaciones Estructurales de las Sociedades Mercantiles” Simeón García-Nieto.
Esperanza Gaviria
Legorburo Consultores