Nos encontramos ante “la espada de Damocles” de los procesos de fusión. Establecer de una manera adecuada y justa la relación que regirá el canje entre las acciones de las sociedades llamadas a extinguirse y la sociedad resultante de este proceso es fundamental ya que si los accionistas de una o algunas de las sociedades implicadas creen que dicha relación no es adecuada, no aprobarán la fusión y ésta no podrá “llegar a buen puerto”. Después de todo, la ecuación de canje es el “precio” de esta operación y a nadie le gusta “sentirse engañado”.
Por esto, una correcta valoración de las empresas implicadas es esencial para el éxito de la operación ya que permitirá llegar a un acuerdo justo.
¿A cuántas acciones de “X” equivalen mis acciones?
Evidentemente, antes de poder dar respuesta a esta pregunta es necesario valorar las empresas en cuestión, sin olvidar aquellos aspectos no contables de las mismas pero que influyen decisivamente en el precio, como por ejemplo, el fondo de comercio.
Una vez hallado el valor de éstas, será posible afirmar, por ejemplo, que “50 acciones de la empresa “Y” equivalen a 30 de la empresa “X”. Por supuesto, no acaba aquí la complejidad de la ecuación de canje, ya que no todos los accionistas tendrán el número de acciones establecidas (o múltiplos de dicho número). Es decir, en nuestro ejemplo, no todos los accionistas tendrán 50 acciones de “Y”, pudiendo unos tener más y otros menos.
¿Cómo solucionamos este problema? Puesto que no se pueden tener porciones de acciones, (por ejemplo, 100.5 acciones) la Ley de Modificaciones Estructurales permite una compensación dineraria, la cual no puede exceder del 10% del valor nominal de las acciones atribuidas.
¿Quién fija el canje?
La ecuación de canje se apoyará en la valoración resultante de las entidades pero, normalmente, la relación final es fruto de la negociación entre los administradores de las sociedades, a pesar de que los efectos van a recaer sobre los accionistas.
En el caso de administradores-socios, esto no plantea ningún problema, el problema puede suscitarse en las empresas en que los administradores y los accionistas no coinciden ya que puede que surjan conflictos de interés entre ellos. Para evitar estos problemas, el canje de acciones será revisado por un experto independiente, como ya apuntamos en el artículo “Modificaciones estructurales. La fusión (III). Las fases del proceso”, debiendo éste emitir un informe relativo al “proyecto común”, con especial atención al tipo y procedimiento de canje. Ahora bien, recordemos que dicho informe del experto independiente sólo es imperativo cuando la sociedad resultante sea una Sociedad Anónima o Comanditaria por acciones. Es decir, no es necesario (sino opcional) cuando la resultante sea una Sociedad Limitada.
Adicionalmente, el artículo 34 de la Ley 3/2009 de Modificaciones Estructurales, permite en los casos en que el informe es obligatorio, que el mismo no se pronuncie sobre la relación de canje cuando exista acuerdo unánime de todos los socios de las sociedades “fusionantes” (aunque en todo caso debe pronunciarse sobre la valoración de las aportaciones no dinerarias). Esto, que puede ser una ventaja por permitir acortar el tiempo de la operación al simplificar el informe del experto independiente, puede ser una desventaja en cuanto supone un menor control sobre la corrección de la ecuación de canje. Si bien, no podemos aseverar que la supresión de dicha parte del informe sea o no adecuada, es muy aconsejable sólo omitir la misma cuando existe certeza casi absoluta de la corrección del canje (y nos permitimos añadir, certeza en la certeza, ya que como dice el proverbio español, “el que tiene boca se equivoca” y las consecuencias de un mal canje pueden ser nefastas).
Y una vez calculado el canje, ¿Cómo se efectúa?
Puesto que existen dos formas de llevar a cabo la fusión (por creación de nueva sociedad o por absorción), el canje de acciones debe adecuarse a ambas.
Mientras en el primer caso deberá contenerse en la escritura de creación la adquisición por la nueva sociedad del capital social de las sociedades extinguidas con la correspondiente atribución a los nuevos socios, en el segundo caso existen dos posibilidades:
- Ampliación de capital por emisión de nuevas acciones. En este caso, será necesario el informe del experto independiente cuando la sociedad resultante sea Anónima, ya que debe pronunciarse sobre la valoración de las aportaciones no dinerarias. Pero entonces, ¿Por qué no se pide también para las Sociedades Limitadas? Porque en las Sociedades Limitadas la ley ya prevé la responsabilidad solidaria de los administradores por la diferencia entre aportación efectiva y aportación que debiera haberse hecho
- Entrega de acciones propias (procedentes de la autocartera)
Otras cuestiones relacionadas con el canje de acciones
- Las acciones de las sociedades que se fusionan, que estén en poder de cualquiera de dichas sociedades, no podrán ser canjeadas por otras de la sociedad resultante de la fusión y deberán ser amortizadas o extinguidas
- El plazo para adquirir las acciones de las sociedades absorbidas no debe ser superior a 1 mes desde la inscripción en el Registro
- No es posible el canje de las acciones que la absorbente tenga en la absorbida ni las acciones propias de las absorbidas
En definitiva, la correcta determinación de la ecuación de canje es uno de los aspectos más importantes (sino el más importante) de los procesos de las fusiones pero para poder establecer la misma correctamente es imprescindible haber llevado a cabo una meticulosa valoración de las empresas implicadas que tenga en cuenta, no sólo aspectos contables, sino aspectos que aunque influyen en el valor de la empresa, no están recogidos en la contabilidad de la misma. En la valoración de la ecuación de canje juega un importante papel el informe del experto independiente, el cual consta de dos partes: pronunciamiento sobre la ecuación de canje y valoración de las aportaciones no dinerarias. Mientras la primera parte puede ser omitida por acuerdo unánime de los socios de las sociedades implicadas, por ser su finalidad la protección del interés de los mismos, la segunda no, ya que protege el interés de terceros, los acreedores.
Fuentes: “Instituciones de Derecho Mercantil” Fernando Sánchez Calero y Juan Sánchez-Calero Guilarte; “Derecho Mercantil I. Las sociedades mercantiles” Guillermo J. Jiménez Sánchez; “La fusión y la escisión” Julio Rougès; “Régimen fiscal de las fusiones, escisiones, canjes y aportaciones” Antonio Pina; “Reorganización empresarial. Fusiones” José Antonio López-Santacruz Montes y Enrique Ortega Carballo; “Fusión y renuncia al informe de experto” Juan Sánchez-Calero
Esperanza Gaviria
Legorburo Consultores