«España es el país en el que el número de procedimientos de insolvencia aumenta a un mayor ritmo (24,0% en el primer semestre del 2013), mientras que en el resto de países de la UE y en EE.UU se han observado reducciones y en el peor de los casos, ligeros aumentos (véase Francia con un 3,6%)».
Procedimientos de insolvencia en nuestro entorno económico comparado (2009-2012). REFOR
No es de extrañar, que el anuncio de estadísticas como ésta, hayan dado lugar a la aparición de una serie de medidas de reforma de la Ley 22/2003, de 9 de julio, Concursal tendentes a reducir el número de empresas abocadas al concurso de acreedores y, en su mayor parte, a la liquidación. La última de dichas medidas ha sido promulgada el pasado 7 de marzo de 2014 mediante el Real Decreto-ley 4/2014, de 7 de marzo, por el que se adoptan medidas urgentes en materia de refinanciación y reestructuración de deuda empresarial.
Como bien establece el Real Decreto-ley 4/2014, «con frecuencia, empresas realmente viables desde un punto de vista operativo […] se han tornado en inviables desde un punto de vista financiero». Es decir, en no pocas ocasiones, empresas que son capaces de generar un resultado de explotación positivo (es decir, viables económicamente) se han visto arrastradas al concurso de acreedores por no haber sido suficiente su flujo de caja de explotación generado para hacer frente a su flujo de caja de financiación.
En otras palabras, el volumen de deuda asumido ha sido superior a la capacidad de repago de la empresa, bien por suponer un volumen demasiado elevado, bien por no llevar aparejado un calendario de amortización de deuda adecuado.
En un entorno de crisis como el actual, en el que se han visto destruidos tantísimos puestos de trabajo, no cabe duda de que la solución preferible a esta situación no es el concurso y liquidación de la empresa sino el saneamiento financiero y operativo de la misma, de manera que ésta pueda seguir haciendo frente a sus compromisos de pagos (aunque reestructurados) generando no sólo riqueza sino puestos de trabajo.
La precisa finalidad del Real Decreto-ley 4/2014 de 7 de marzo, es la regulación de aquellas medidas tendentes a evitar que una empresa, operativamente viable, acabe en concurso de acreedores y liquidación. Es decir, la regulación del marco legal de los acuerdos de refinanciación.
Si bien, el propósito del Real Decreto-ley 4/2014 es sin duda conveniente (evitar la desaparición de empresas) la regulación del mismo se torna considerablemente complicada ya que ha de tener en cuenta dos intereses contrapuestos:
- El de la sociedad: que tratará de conseguir unas condiciones económicas lo más favorables posibles de manera que se garantice su viabilidad, no sólo en el corto plazo, sino en el largo plazo.
- El de sus acreedores: que tratarán de pactar aquellas condiciones que les aseguren el recobro de la mayor cuantía de deuda posible (tratarán de evitar quitas) y en el menor plazo posible (preferirán siempre períodos de carencia de capital a períodos de espera -carencia de capital e intereses-).
Así pues, si bien el Real Decreto-ley 4/2014 trata de facilitar la adopción de dichos acuerdos, mediante la adopción de una serie de medidas que indicaremos a continuación, el enfrentamiento de ambas posturas hace conveniente acudir a la negociación “de la mano” de un experto que, acostumbrado a lidiar con este tipo de situaciones, incremente las posibilidades de que la negociación de la reestructuración llegue a buen fin, ya que de no ser así, la empresa se verá abocada a la liquidación.
Principales medidas adoptadas por el Real Decreto-ley 4/2014, de 7 de marzo de 2014
En primer lugar, hay que destacar, que según establece el propio Real Decreto-ley, todos aquellos acuerdos que reúnan los requisitos contenidos en el mismo, no serán rescindibles.
- Suspensión y paralización de las ejecuciones de bienes necesarios para la continuidad de la actividad profesional o empresarialLa presentación de la comunicación del inicio de negociaciones para alcanzar un acuerdo de refinanciación o propuesta anticipada de convenio, puede suspender las ejecuciones judiciales de bienes que resulten necesarios para la continuidad de la actividad profesional o empresarial del deudor.
Esta medida conlleva una serie de consecuencias de gran importancia ya que se facilita la aprobación del acuerdo de refinanciación por los acreedores del deudor. Al impedirse la ejecución de los bienes necesarios para la continuidad de la actividad no se corre el riesgo de que, aunque la reestructuración resulte fructuosa, tras la misma, y por falta de sus activos necesarios para llevar a cabo su actividad, la sociedad recaiga en la insolvencia por sufrir una serie de ejecuciones hipotecarias (o de cualquier naturaleza).
Tanto la suspensión de las ejecuciones, como la nueva modificación relativa a la posibilidad de “arrastre” de los acreedores con garantía real (que veremos más adelante), facilita la refinanciación en términos de Fresh Money. ¿Por qué? Antes de este Real Decreto-ley 4/2014, aquellos acreedores que contaran con garantías reales podían, sin mayor limitación, ejecutar sus garantías. Es evidente que, para evitar dichas ejecuciones, la sociedad se veía “tentada” a utilizar ese Fresh Money para hacer frente a los pagos de las cuotas de las deudas con garantía real para evitar así su ejecución. Puesto que la nueva modificación suspende las ejecuciones de los bienes necesarios para la continuidad de la actividad (e incluso contempla el arrastre de estos acreedores privilegiados), la empresa no se ve forzada al pago de dichas cuotas, por lo que los acreedores se verán más cómodos a la hora de proporcionar “nuevo capital”.
Como magníficamente señala Fernando Calbacho en su artículo “La homologación judicial de los acuerdos de refinanciación”, esta problemática se veía acentuada por el riesgo de que ante una posible ejecución de la garantía real y, si ésta resultaba insuficiente para el repago de la deuda, el acreedor podía dirigirse contra los demás bienes del deudor, incluyendo aquellas cuentas en las que había sido depositado dicho “Fresh Money” para conseguir el pago de la cuantía de la deuda que no había sido satisfecha por la ejecución de la garantía.
Ahora bien, como es evidente, una variable determinante para que se suspenda la ejecución de un bien es que el mismo sea considerado necesario para la continuidad de la actividad profesional o empresarial del deudor. Pues bien, la valoración de dicha condición corresponde al Juez del concurso (si lamentablemente la empresa terminara en el mismo).
El Real Decreto-ley 4/2014 observa la posibilidad de que,bajo solicitud expresa del deudor, no se lleve a cabo la publicación del extracto de la resolución por la que se deja constancia de la comunicación presentada por el deudor, hasta que el deudor solicite el levantamiento de dicho carácter reservado. Entendemos que esta medida ayudará a la empresa a preservar la imagen comercial ante sus clientes evitando que, por encontrarse ante dicha situación, clientes habituales de la empresa suspendan sus relaciones con la misma en un momento tan delicado, en el que la empresa “no puede permitirse” la disminución de sus ventas”.
Así pues, se trata ésta de la primera medida introducida por el Real Decreto-ley 4/2014 y de importantes consecuencias. No obstante, cabe destacar, que esta medida no afectará a las ejecuciones de créditos de derecho público (créditos de la Hacienda Pública, Seguridad Social, Ayuntamientos…).
- Modificación de las condiciones para la irrescindibilidad de los acuerdos no homologados judicialmenteEl Real Decreto-ley 4/2014 sustituye la necesidad del informe del experto independiente por una mera certificación de un auditor (el cual podrá ser bien el propio auditor de la empresa, bien uno nombrado por el Registro Mercantil a los solos efectos de dicha certificación) que acredite el cumplimiento de las mayorías de pasivo exigible (3/5 del pasivo exigible).
La sustitución del informe del experto independiente por la certificación del auditor no sólo permite la agilización del proceso de negociación sino que además, entendemos que supondrá un ahorro en costes para la sociedad, ahorro que según los casos puede ser importante, ya que, no olvidemos, se trata de empresas con problemas de liquidez.
Adicionalmente y, como novedad de gran importancia, el Real Decreto-ley 4/2014 introduce un nuevo tipo de acuerdo individual irrescindible. Para que estos tipos de acuerdos de refinanciación individual sean irrescindiblesno es necesario que cumplan con un quórum mínimo, aunque sí será necesario que se cumplan todos los requisitos siguientes:
- Que se incremente la proporción de activo sobre pasivo previa al acuerdo
- Que el activo corriente resultante ≥ pasivo corriente
- Que el valor de las garantías resultantes del acuerdo ≤ a los 9/10 del valor de la deuda pendiente a favor de los acreedores
- Que el valor de las garantías resultantes ≤ proporción de garantías sobre deuda pendiente que tuviesen con anterioridad al acuerdo, es decir:
- Que el tipo de interés aplicable a la deuda subsistente no exceda en más de 1/3 al aplicable a la deuda previa
- Que el acuerdo haya sido formalizado en instrumento público
Como bien señala el Real Decreto-ley 4/2014, «si en el apartado 1 se exige la concurrencia de los 3/5 del pasivo pero se habla de forma más genérica de la mejora de condiciones de financiación, en el apartado 2, a cambio de no requerirse mayoría concreta de pasivo, se exigen requisitos muy estrictos».
- Medida incentivadora del “Fresh Money”La restricción del crédito en todo el sistema financiero español (“Credit Crunch”) que ha tenido lugar durante la crisis ha provocado grandes problemas de iliquidez en la mayoría de las empresas, las cuales, habiéndose visto arrastradas al concurso de acreedores por la falta de liquidez para pagar sus deudas, han acabado, en el peor de los casos, en la liquidación y disolución de la compañía.
Tratando de encontrar una solución para esta falta de liquidez que están sufriendo las compañías, el Real Decreto-ley 4/2014 ha introducido una medida incentivadora de la nueva financiación en los acuerdos de refinanciación. Si bien, dicha medida se establece con carácter temporal (dos años a contar desde el 8 de marzo de 2014). ¿En qué consiste esta medida? En la consideración como crédito contra la masa, de la totalidad(100%) de los nuevos ingresos de tesorería, comprendiendo:
- Los que traigan causa de un acuerdo de refinanciación
- Los realizados por el propio deudor o personas especialmente relacionadas
Con exclusión de las operaciones de aumento de capital.
Una vez transcurridos estos dos años, sólo tendrá la consideración de crédito contra la masa el 50% de la nueva financiación, teniendo el 50% restante la condición de crédito privilegiado.
- No consideración de persona especialmente vinculada con el concursado de los acreedores que hayan capitalizado su deuda en virtud de un acuerdo de refinanciaciónA los efectos de la calificación de los créditos que ostentan los acreedores frente al deudor, el Real Decreto-ley 4/2014 establece expresamente que los acreedores que hayan capitalizado su deuda en cumplimiento de un acuerdo de refinanciación (adoptado de conformidad con el artículo 71 bis o la disposición adicional cuarta) no tendrán la consideración de personas especialmente relacionadas con el concursado.
Debemos tener en cuenta que esta modificación del art.92 de la Ley 22/2003, de 9 de julio, Concursal, ha sido introducida por el legislador teniendo en mente las grandes corporaciones frente a las que cuales las entidades financieras suelen tener unos derechos de crédito muy elevados que pueden hacer preferible para las mismas la toma de participación en el capital de la empresa para así, poder adoptar decisiones en la gestión de la misma.
No debemos caer, por lo tanto, en el error de plantear esta posibilidad en el acuerdo de refinanciación cuando el volumen de deuda por entidad financiera es muy reducido (desde la perspectiva de la entidad financiera), ya que esto produciría un automático rechazo del acuerdo.
Como dijo John Maynard Keynes, “si yo te debo una libra, tengo un problema; pero si te debo un millón, el problema es tuyo”.
La posibilidad de la capitalización de la deuda no se trata de una novedad introducida por este Real Decreto Ley. La misma ya se contemplaba la Ley de sociedades de capital.
Ahora bien, el Real Decreto-ley 4/2014 introduce una novedad muy importante mediante la modificación del artículo 165, relativo a la presunción de dolo o culpa grave, dentro del marco de la calificación del concurso. Así, este Real Decreto Ley introduce la presunción de dolo o culpa grave de aquel accionista que se hubiese negado sin causa razonable a la capitalización de créditos o emisión de valores o instrumentos convertibles, frustrando la consecución de un acuerdo de refinanciación. Se presume que existe causa razonable cuando así se declare mediante informe de experto independiente y, si existiera más de un informe, cuando la mayoría de los mismos así lo determinen.
Al tratarse de una presunción, se invierte la carga de la prueba, de manera que será el accionista que se haya negado a dicha capitalización de la deuda, sobre el que recaiga la carga de probar su falta de dolo o culpa grave. En caso de que no consiga eliminar tal presunción, el accionista pasará a responder solidariamente con sus bienes de las deudas de la empresa.
En todo caso, para que la negativa a la capitalización de la deuda determine la calificación del concurso como culpable, el acuerdo propuesto deberá reconocer a favor de los socios un derecho de adquisición preferente sobre las acciones, participaciones, valores e instrumentos convertibles suscritos por los acreedores resultado de la capitalización de la deuda en caso de enajenación ulterior de los mismos.
A tenor de esta medida, se modifican los arts.172.1º y 172 bis, incluyendo a los socios que hayan mostrado su negativa a la capitalización de la deuda.
En consonancia con esta modificación y, para incentivar la capitalización de las deudas, el Real Decreto-ley 4/2014 introduce una serie de modificaciones que enumeramos a continuación:
- Se modifica el Texto refundido de la Ley del Impuesto de Sociedades, estableciéndose la ausencia de tributación en los supuestos de capitalización de deudas, salvo que el importe del capital adquirido por el acreedor supere la cuantía de su crédito
- Se exceptúa la OPA y la necesidad de solicitar dispensa a la Comisión Nacional del Mercado de Valores (CNMV). De esta manera, si un acreedor sobrepasa el 30% del capital tras la capitalización de su deuda, no tendrá la obligación de comprar la sociedad. Ahora bien, si éste acreedor lleva a cabo posteriores adquisiciones de capital de la sociedad participada, sí deberá realizar una Oferta Pública de Adquisición.
- Nuevas condiciones para la homologación de los acuerdos de refinanciación
La disposición adicional cuarta del Real Decreto-ley 4/2014 modifica las condiciones de homologación de los acuerdos de refinanciación, condiciones que a su vez, ya habían sido modificadas por la Ley 14/2013, de 27 de septiembre, de apoyo a los emprendedores, con la cual se produjo la separación anteriormente existente entre la homologación judicial y la irrescindibilidad de los acuerdos. Examinamos a continuación las diferencias existentes entre las tres situaciones para conseguir así una mayor claridad en la exposición:
Antes de la Ley de Emprendedores Tras la reforma de la Ley de Emprendedores Tras el Real Decreto-ley 4/2014, de 7 de marzo Mayoría necesaria para la homologación (Extensión de los efectos) 3/5 del total de los acreedores +75% de las entidades financieras 55% de las entidades financieras 51% de los acreedores financieros Mayoría necesaria para la irrescindibilidad 3/5 del total de los acreedores 3/5 del total de los acreedores 3/5 del total de los acreedores
Para el cómputo del 51% de los acreedores financieros se observarán las siguientes reglas:- no se tendrá en cuenta la deuda que ostenten personas especialmente relacionadas con el deudor, que sin embargo, podrán quedar afectadas por la homologación del acuerdo
- no se tendrán en cuenta los créditos de derecho público
- no se tendrán en cuenta los créditos de acreedores por operaciones comerciales
- se computará el pasivo ostentado por cualquier acreedor financiero “con independencia de que esté o no sometido a supervisión financiera”. Es decir, se computará cualquier acreedor financiero y no únicamente entidades bancarias.
- En el caso de los préstamos sindicados, se entenderá suscrito el acuerdo por los prestamistas cuando el 75% de los mismos vote en favor del acuerdo (salvo que las normas que regulan la sindicación contemplen un porcentaje inferior)
La problemática planteada con la Ley 14/2013, de 27 de septiembre, de apoyo a los emprendedores, respecto a la posible rescisión de acuerdos que habiendo sido homologados judicialmente no hubieran cumplido con el requisito de alcanzar los 3/5 del total del pasivo del deudor, queda salvada por la nueva redacción que de la disposición adicional cuarta hace el Real Decreto-ley 4/2014, de 7 de marzo, por el que se adoptan medidas urgentes en materia de refinanciación y reestructuración de deuda empresarial:
“No podrán ser objeto de acciones de rescisión los acuerdos de refinanciación homologados judicialmente”
También en este caso, se sustituye la necesidad del informe del experto independiente por una certificación de un auditor que acredite el cumplimiento de las mayorías exigibles (51% del pasivo financiero).
Como sabemos, el principal efecto de la homologación judicial de un acuerdo de refinanciación es la posibilidad de extensión del mismo a aquellos acreedores disidentes o que no hayan suscrito el acuerdo.
En este aspecto, el Real Decreto-ley 4/2014 introduce una serie de modificaciones de gran importancia.
Para un mejor entendimiento de las modificaciones introducidas por el Real Decreto-ley 4/2014, debemos atender, en primer lugar, a si se trata de un crédito garantizado mediante una garantía real, o no, y en tal caso, si la garantía cubre la totalidad del crédito.
- Consecuencias de la homologación para los créditos que no gozan de garantía real o por la parte de los mismos que excede el valor de la garantía:
- Acuerdo suscrito por al menos el 60% del pasivo financiero: se les extenderán:
- Esperas por un plazo no superior a 5 años
- Conversión de la deuda en préstamo participativo por plazo no superior a 5 años
- Acuerdo suscrito por el 75% del pasivo financiero: se les extenderán:
- Esperas por un plazo de hasta 10 años
- Quitas (el Real Decreto-ley 4/2014 no establece límite)
- Conversión de deuda en acciones o participaciones. En este caso, podrán optar por una quita equivalente al importe del nominal de las acciones que les correspondería suscribir (y en su caso la correspondiente prima de emisión o asunción).
- Conversión de deuda en préstamo participativo por un plazo de hasta 10 años
- Cesión de bienes o derechos
- Acuerdo suscrito por al menos el 60% del pasivo financiero: se les extenderán:
- Consecuencias de la homologación para los créditos que gozan de garantía real, por la parte de los mismos que quede cubierta por el valor de la garantía:
- Acuerdo suscrito por al menos el 65% del pasivo financiero:
- Mismos efectos que en el apartado “a.” para el caso de suscripción del acuerdo por el 60% del pasivo financiero.
- Acuerdo suscrito por el 80% del pasivo financiero:
- Mismos efectos que en el apartado “a.” para el caso de suscripción del acuerdo por el 75% del pasivo financiero.
A estos efectos, se define el valor de la garantía real por referencia al valor razonable del bien dado en garantía.
- Acuerdo suscrito por al menos el 65% del pasivo financiero:
Cabe destacar que el “efecto arrastre” se produce sólo con respecto a las condiciones del acuerdo mencionadas por el Real Decreto-ley 4/2014, lo que implica que los acreedores financieros que se hayan visto “arrastrados” al acuerdo, en lugar de haberlo suscrito motu proprio no se verán beneficiados con aquellas mejoras de condiciones contempladas en el acuerdo, como puede ser la mejora de garantías, tanto reales como personales, como incrementos del tipo de interés, etc.
La distinción que introduce el Real Decreto-ley 4/2014 con respecto a los créditos que cuentan garantía real ha sido quizá, uno de los mayores aciertos de esta modificación introducida en la Ley 22/2003, de 9 de julio, Concursal.
El hecho de que los acreedores dotados con garantía real quedasen fuera del acuerdo de refinanciación, suponía un “sinsentido” ya que, son justamente este tipo de acreedores los que, por contar con una garantía real, deberían sentirse más cómodos en el marco de un acuerdo de refinanciación, y por lo tanto, ser más proclives a la suscripción del mismo.
Como bien subrayó Fernando Calbacho en su artículo “La Homologación Judicial de los Acuerdos de Refinanciación” «La distinción [entre acreedores dotados de garantía real y acreedores ordinarios] es más artificiosa si cabe si se tiene en cuenta que, como viene sucediendo en la práctica, es muy probable que en virtud del acuerdo todos aquellos acreedores ordinarios antes de la firma del acuerdo pasen a ser acreedores dotados de garantía real una vez firmado, con lo que inmediatamente después de la firma del acuerdo la ley estará creando un trato diferente entre acreedores de la misma naturaleza»
Finalmente, en cuanto a la homologación se refiere, se simplifican los trámites de homologación, limitándose el Juez a verificar la concurrencia de los porcentajes exigidos y a la valoración del carácter desproporcionado del sacrificio exigido, pudiendo la resolución decretar la cancelación de los embargos practicados.
- Tratamiento de las operaciones refinanciadas o reestructuradas como consecuencia de un acuerdo de refinanciación
La Disposición adicional primera se dirige al Banco de España con objeto de que en el plazo de un mes emita una serie de criterios para la clasificación del riesgo con respecto a las operaciones reestructuradas, de manera que las entidades financieras no se vean bajo la exigencia de provisionar este tipo de operaciones.
Finalmente, a lo largo de varias disposiciones adicionales finales, el Real Decreto-ley 4/2014 introduce una serie de modificaciones fiscales que afectan al cálculo de la base imponible del Impuesto de Sociedades, en aras a conseguir un mayor número de refinanciaciones exitosas.
Por todo lo anterior, creemos que el Real Decreto Ley 4/2014, de 7 de marzo, por el que se adoptan medidas urgentes en materia de refinanciación y reestructuración de deuda empresarial, ha sido un acierto normativo dado que introduce mejoras considerables en los acuerdos de refinanciación tanto en las condiciones aplicables a los acreedores como a las condiciones aplicables a los deudores, contando así con los elementos necesarios para permitir que en los años venideros, las estadísticas arrojadas por el Observatorio Concursal del Registro de Economistas Forenses ofrezcan un panorama más optimista con respecto al tejido empresarial español.
Fuentes consultadas: “Real Decreto Ley 4/2014, de 7 de marzo, por el que se adoptan medidas urgentes en materia de refinanciación y reestructuración de deuda empresarial”; “Observatorio Concursal” Registro de Economistas Forenses; INE, Notas de prensa, 6 de febrero de 2014; “La homologación judicial de los acuerdos de refinanciación” Fernando Cabalcho; “Los acuerdos de refinanciación homologados y el riesgo de su rescisión” Manuel García-Villarrubia; “Real Decreto Ley 4/2014, de 7 de marzo, por el que se adoptan medidas urgentes en materia de refinanciación y reestructuración de deuda empresarial. Reforma de la ley concursal” Publicaciones del Centro de Estudios Financieros; “Primera lectura del Real Decreto-ley 4/2014 sobre refinanciación y reestructuración de deuda empresarial” Álex Plana Paluzie; “Novedades que introduce el Real Decreto-ley 4/2014 de medidas urgentes de refinanciación y reestructuración de deuda comercial” Ángel Martín.
Esperanza Gaviria
Legorburo Consultores
