Modificaciones estructurales. La fusión (III). Las fases del proceso

En artículos anteriores hemos visto qué es una fusión, cuáles son sus diferentes modalidades, cuándo es o no es aconsejable llevar a cabo dicha operación… En este artículo vamos a analizar qué proceso debemos seguir. Ahora bien, hay que aclarar que éste es el proceso general pero, como ya advertimos en el artículo “Modificaciones estructurales. La fusión (I)”, la Ley de Modificaciones Estructurales ha eliminado la exigencia de alguna de estas fases para las denominadas fusiones especiales o simplificadas y para aquellas fusiones acordadas unánimemente por Junta Universal. 

El proceso de las fusiones sigue un esquema dividido en dos fases principales, que como no podía ser de otra manera, son las siguientes:

• Fase preparatoria
• Fase decisoria
• Fase de ejecución

Finalmente, pero no por ello menos importante, debería tener lugar una fase de integración, ya que la fusión no finaliza con el traspaso de patrimonio y accionistas sino que debe llevarse a cabo un proceso de integración (esto es, el seguimiento de la fusión) pues como ya vimos en el artículo anterior, uno de los principales factores de fracaso de los procesos de fusión es la falta de integración de las diferentes culturas empresariales. 

“Desmenucemos” dichas fases…

1. La fase preparatoria

A.) El proyecto común. La base de la fusión

• Debe ser elaborado por los administradores de las sociedades implicadas y suscrito por todos ellos. En la práctica, existe duda acerca de la necesidad de la legalización de las firmas, pero puesto que muchos registradores lo están exigiendo, es conveniente legalizar éstas. Una vez suscrito el mismo, los administradores no podrán realizar actos que puedan comprometer o modificar sustancialmente la relación de canje de las acciones o participaciones. Como por ejemplo, aquellos que impliquen riesgos patrimoniales (salvo consentimiento de los administradores de las otras sociedades)

• Debe ser presentado ante el Registro Mercantil de cada una de las sociedades. Sólo a partir de entonces podrán convocarse las Juntas Generales pertinentes, salvo que se constituyan en Junta Universal, que podrán celebrarse antes

• Debe ser presentado para su aprobación a las Juntas  Generales de todas las sociedades, dentro de los 6 meses siguientes a la fecha en que hubiera sido suscrito bajo riesgo de que el mismo quede sin efecto

• El contenido mínimo se encuentra en el art.31 L.M.E. Algunos de los extremos que éste incluye son: tipo y procedimiento de canje de acciones, efectos de la fusión en las prestaciones accesorias, estatutos de la sociedad resultante, información sobre la valoración del activo y pasivo de cada sociedad,etc. 

B.) El informe de los administradores

• Los administradores de cada una de las sociedades deben elaborar un informe justificando detalladamente el proyecto (tanto los aspectos jurídicos como económicos), haciendo hincapié en el canje de acciones y efectos para los socios, acreedores y trabajadores. Es decir, es complementario al proyecto común

• Este informe se amplía en el caso de los LBOs, y en cambio, no es necesario en las fusiones simplificadas y en absorciones de sociedades con más del 90% 

C.) El informe de los expertos independientes

• El Experto independiente es nombrado por el Registro Mercantil

• Debe ser único para cada una de las sociedades, salvo acuerdo de los administradores de todas las sociedades

• Contenido: informe sobre el proyecto común y el patrimonio aportado por las sociedades que se extingan

• Para elaborarlo, NO existe límite legal en cuanto a la información que el experto puede recabar

• Necesario cuando la sociedad resultante sea Anónima o Comanditaria por acciones

• No es necesario para fusiones simplificadas (salvo que la sociedad absorbente sea anónima y haya aumento de capital -para valorar el patrimonio no dinerario-), ni en absorción de sociedad participada al 90% 

2. Fase decisoria

A.) Convocatoria de la Junta

• Debe hacerse con 1 mes de antelación, INCLUSO en las Sociedades Limitadas

• Debe ser posterior al depósito del proyecto común

• Se debe aportar la información a los socios, obligacionistas y representantes de los trabajadores. Dentro de esta información cobra especial importancia el “balance de fusión” de cada una de las sociedades.

Debe ser el último balance anual aprobado (y auditado en su caso) y cerrado dentro de los 6 últimos meses anteriores al proyecto. En su defecto, deberá cerrarse otro balance con menos de 3 meses de antigüedad respecto a la misma fecha 

B.) Acuerdo de la Junta

• La fusión debe ser aprobada por cada una de las Juntas

• El objeto de dicho acuerdo será el “proyecto de fusión común”. Cualquier modificación de dicho proyecto será tenida como rechazo de la propuesta

• Es necesario el acuerdo por separado de los socios titulares de derechos especiales cuando no vayan a disfrutar de los mismos tras la fusión

• Igual que sucedía en las transformaciones, el acuerdo debe publicarse en el BORME y en un periódico de gran circulación en las provincias de cada una de las sociedades, salvo, que se realice comunicación escrita a cada uno de los socios y acreedores por procedimiento que asegure su recepción, o bien que el acuerdo se haya adoptado en Junta Universal

• Al contrario que en la transformación, NO se concede derecho de separación a los socios salvo:

1. Modificación del objeto social

2. Absorción de sociedad en liquidación

3. Fusión transfronteriza

• Quórums y mayorías: igual que en la transformación:

1. Sociedad Limitada: la Ley de Sociedades de Capital no hace referencia a un quórum determinado para la constitución de la Junta, pero evidentemente, será necesario que concurra al menos el capital necesario para la adopción del acuerdo.  Es decir, 2/3 del capital.

Además, los estatutos pueden exigir el voto favorable de un determinado número de socios.

2. Sociedad Anónima: ilustramos los quórums y mayorías necesarias para cada convocatoria en el siguiente cuadro: 

 C.) Derecho de oposición de acreedores

• ¿Quién goza de este derecho?

1. Todos los acreedores, de todas las sociedades implicadas, respecto a todos los créditos no vencidos, no garantizados y anteriores a la fecha de publicación del “proyecto común”
2. Todos los obligacionistas, siempre que la fusión no haya sido aprobada por la asamblea de obligacionistas

• ¿Durante cuánto tiempo? 1 mes desde la publicación del último anuncio

• ¿Puedo evitar esta oposición? Sí, otorgando una garantía, sin ser necesario su pago

• Este proceso es necesario incluso en fusiones simplificadas  

3. Ejecución de la fusión

El proyecto de fusión culminará con la inscripción de la escritura de fusión en el Registro Mercantil (momento a partir del cual será eficaz la misma). El contenido de esta escritura variará dependiendo de que la fusión se haya llevado a cabo por creación de nueva sociedad o por absorción pero en todo caso, ésta debe contener el balance de fusión de las sociedades que se fusionan.

Si la fusión es por nueva creación, debe incluir los estatutos de la sociedad resultante y si es por absorción, la modificación estatutaria pertinente.

Una vez inscrita la sociedad resultante, se procederá a la cancelación de los asientos de las sociedades extinguidas. 

Fuentes: “Instituciones de Derecho Mercantil” Fernando Sánchez Calero y Juan Sánchez-Calero Guilarte; “Derecho Mercantil I. Las sociedades mercantiles” Guillermo J. Jiménez Sánchez; “Las fusiones. Su importancia en el entorno competitivo actual” Silvia Pomar Fernández y Aracely Rendón Trejo; “Las fusiones y adquisiciones como fórmula de crecimiento empresarial” Néboa Zozaya González; “La fusión y la escisión” Julio Rougès.

Esperanza Gaviria

Legorburo Consultores