En un entorno de crisis como el actual, en el que el número de concursos ha aumentado de una manera dramática (como podemos observar en el gráfico), las operaciones como la escisión adquieren una mayor relevancia ya que, al suponer una despatrimonialización de las empresas, pueden reducir las garantías de los acreedores.
En este artículo vamos a analizar los efectos que se derivan de esta operación societaria que, igual que en el caso de la fusión, se producirán desde el momento de inscripción de la operación en el Registro Mercantil. Y ¿Cuáles son estos efectos? Los siguientes:
Efecto extintivo o reducción del capital (o reservas)
Mientras en la escisión total se produce el efecto extintivo (se disuelve la sociedad escindida) en la escisión parcial no tiene lugar dicha extinción, sino que deberá llevarse a cabo una reducción de capital (o de reservas) de la sociedad en la cuantía en que se haya escindido.
Efecto divisorio y traslativo del patrimonio
A diferencia de la fusión, en la que el patrimonio de la empresa absorbida era transmitido en bloque a la absorbente (o nueva empresa), en la escisión el patrimonio debe ser anteriormente “fraccionado”, dividido, ya que será sólo una parte de éste el que se traspase a la sociedad beneficiaria.
- ¿Qué puede traspasarse?
1. Bienes y derechos: mientras en la escisión total la Ley 3/2009, de 3 de abril, sobre Modificaciones Estructurales, no hace mayor especificación, en la escisión parcial añade que dichas partes del patrimonio deben constituir una «unidad económica». Pero ¿Qué es una unidad económica? La ley no especifica qué se entiende por esta expresión por lo que su definición se deriva por eliminación: unidad susceptible de ser funcional, sin deber ser necesariamente una empresa o negocio (por ejemplo, un paquete de acciones). Ahora bien, tenemos aquí que advertir de la divergencia entre la normativa mercantil y la fiscal ya que según esta última (art.83.2.1º.b, Real Decreto Legislativo 4/2004 de 5 de marzo), para que sea aplicable el régimen fiscal especial, la porción del patrimonio escindida debe constituir una “rama de actividad” entendiéndose como tal un «conjunto de elementos patrimoniales susceptibles de constituir una unidad económica autónoma determinante de una explotación económica, es decir un conjunto capaz de funcionar por sus propios medios». En cuanto a si dicha actividad debía ya realizarse en la empresa escindida, no podemos ofrecer una respuesta concreta ya que tanto en los tribunales como en la doctrina jurídica existe controversia respecto a esto
2. Paquetes de acciones de otras entidades que constituyan la mayoría del capital de éstas: ésta ha sido la llamada escisión financiera. Esta operación permite redistribuir las acciones de empresas bajo el régimen fiscal especial de fusiones y escisiones, un sistema, que como ya sabemos, trata de “ser” neutro, por lo que evita el coste financiero de la transmisión de las acciones. Como dice Antonio Sánchez-Crespo, permite «reordenar la titularidad de las participaciones de alguna de las empresas de la familia, cuando se posee un paquete de acciones que confieren la mayoría del capital social»
- ¿Cómo lo recibe la sociedad beneficiaria? Como sucesión universal, es decir, adquiere no sólo los derechos sino también las deudas. Ahora bien, como es evidente (y así también sucedía en la fusión) el acreedor puede no estar conforme con dicho cambio de titularidad de la deuda, ya que no es lo mismo que mi deudor sea “X” (que tiene un gran patrimonio), a que lo sea “Z” (que tiene un cuarto de patrimonio que “X”). Por esta razón, se otorga a los acreedores el derecho de oposición, que ya vimos en el artículo anterior.
Efecto traslativo del “status socii”
Los accionistas de la sociedad que se escinde reciben acciones de la sociedad beneficiaria en la misma proporción que aquella con la que contaban en la sociedad escindida (salvo pacto unánime de los socios). Así por ejemplo, los socios que tengan una participación del 30% en la sociedad “X”, deberán tener también el 30% en todas las sociedades beneficiarias.
¿Cómo se lleva a cabo? Igual que en la fusión, tratándose de una escisión por creación de nueva sociedad, el capital de ésta se dividirá en la propia escritura de constitución atribuyéndose a los socios de la escindida. Ahora bien, si la escisión es por absorción, deberá producirse un canje de acciones (según la relación de canje). Las acciones de la sociedad beneficiaria que se entregarán serán, o bien acciones nuevas (ampliación de capital) o bien acciones procedentes de la autocartera.
Efectos fiscales
Los efectos fiscales son los mismos que aquellos de la fusión (ver artículo: “Modificaciones estructurales. La fusión (IV). Los efectos del proceso”), ahora bien, NO es aplicable el régimen fiscal especial a la escisión total cuando el patrimonio transmitido no sea una rama de actividad Y la asignación de acciones de las sociedades beneficiarias no sea proporcional.
La escisión en el concurso de acreedores
Si bien es cierto que la escisión puede suponer un alzamiento de bienes si la empresa insolvente acude a ella para “vaciar su empresa”, no todas las relaciones escisión-concurso de acreedores tienen una connotación negativa. Así por ejemplo, es posible que la escisión (y otras modificaciones estructurales) se utilice:
- bien como un medio de conseguir la viabilidad de la empresa en la fase común
- bien como elemento integrado del convenio de acreedores
Por supuesto, al encontrarse la sociedad dentro del concurso de acreedores, cuyo fin último es la satisfacción de los créditos de estos, no será suficiente con que se cumplan las exigencias formales de la escisión, sino que en todo caso, deberá ser útil a los acreedores de la sociedad para que la escisión sea aceptada por el Juez del concurso y la administración concursal.
Pero, ¿Qué sucede con la sociedad beneficiaria? La Ley 22/2003, de 9 de julio, Concursal, en su artículo 100 le impone una obligación, que sin embargo, no está contenida en la L.M.E., la obligación de «continuar con la actividad de las unidades productivas a las que afecte [la escisión] y del pago de los créditos de los acreedores en los términos del convenio» y añade que en este caso «deberán ser oídos los representantes de los trabajadores».
Para terminar, recordemos que la segregación, al ser contemplada por la Ley de Modificaciones Estructurales como un tipo de escisión, va a producir unos efectos que son básicamente los mismos que estos que acabamos de ver, con una diferencia: no será necesaria la reducción de capital de la empresa escindida ya que no varía cuantitativamente su patrimonio, sino cualitativamente, pues las acciones que recibe de la empresa beneficiaria no son atribuidas a sus socios sino a la propia Sociedad.
Fuentes: “Instituciones de Derecho Mercantil” Fernando Sánchez Calero y Juan Sánchez-Calero Guilarte; “Derecho Mercantil I. Las sociedades mercantiles” Guillermo J. Jiménez Sánchez; “La fusión y la escisión” Julio Rougès; “Régimen fiscal de las fusiones, escisiones, canjes y aportaciones” Antonio Pina; “La escisión de sociedades mercantiles” Paulina Costilla Sosa; “La escisión parcial” Antonio J. Sánchez-Crespo; “Modificaciones Estructurales de las Sociedades Mercantiles” Simeón García-Nieto; “Los posibles escenarios concursales de la Ley de Modificaciones Estructurales de las Sociedades Mercantiles” José María Fernández Seijo.
Esperanza Gaviria
Legorburo Consultores